아파트 개인 현관문 안쪽만을 주거로 보는 것은 아니고 아파트 공동현관 안쪽 공간도 주거로 보호되고 주거침입의 대상이다. 여친과 사귀던 중 알게 된 공동현관 비밀번호를 이용하여 공동현관으로 들어가 다시 아파트 현관 초인종을 누르면서 만나줄 것을 요구한 사건에서 공동현관은 여러 세대의 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로 거주자만이 자유롭게 출입하고 관리되는 공간이므로 이를 침입하는 것은 주거침입죄에 해당한다고 판결하였다.
과거에는 부부 공동이 거주하는 주택에 부부 중 한 사람의 승낙이 있더라도 다른 배우자의 의사에 명백히 반하는 경우 상대 배우자의 사실상 주거의 평온을 해친다는 이유로 주거침입죄가 인정되었으나 2021년에 판례가 변경되어 부부 중 어느 일방의 허락을 받으면 주거침입죄가 성립되지 않는다.
문제된 사건은 남편이 출근한 후 부인이 내연남과 성관계를 가질 목적으로 내연남을 집을 불러들인 혐의로 ‘주거침입죄’ 죄명으로 재판에 넘겨진 사례다. 대법원은 ‘다른 배위자 외출 중 혼자 있는 남은 배우자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우라면 그것이 부재 중인 다른 배우자의 추정적 의사에 반하는 경우에도 주거침입죄가 성립하지 않는다’고 무죄취지로 선고하였다. 위와 같은 경우 과거에는 당연히 주거침입죄가 성립하였지만 이제는 처벌할 수 없어 법조계에서는 많은 논란이 되고 있다.
무죄 이유는 주거침입죄 처벌 목적은 평온한 주거생활을 보호하기 위한 것이고, 공동 거주자는 상호간 권리가 일정 부분 제약될 수밖에 없다는 것을 서로 잘 이해하고 있으며, 공동 거주자의 승낙을 받아 ‘통상적인 출입 방법’에 따라 들어갔다면 다른 거주자의 추정적 의사에 반한다는 사정만으로는 주거의 평온을 깨뜨린 것으로 볼 수는 없어 주거침입죄가 성립하지 않는다는 것이다. 이후 위 판례에 대한 반론이 거세다.
첫 번째는 그렇다면 불륜남의 출입하는 것을 막기 위하여 미리 집 현관에 ‘관계자 외 출입금지, 불륜 상대 출입금지’라는 푯말을 붙여놓아야 하나, 그래야 주거침입죄가 되나라는 것이다. 불륜 목적의 외부인을 들이지 않는 것에 대하여 부부간에 당연히 묵시적인 약속 내지 의무가 있다는 점에서 충분히 일리가 있는 주장이다.
두 번째는 공동 주거자 상대방이 가담된 범죄 목적의 주거침입이 경우에도 처벌할 수 없다는 점이다. 룸메이트를 왕따시키려고 다른 일방 룸메이트의 동의를 얻어 방안에 들어가 몰카를 설치한 경우 몰카로 녹화가 이루어졌다면 범죄행위가 되지만 녹화되지 않은 경우 일방 룸메이트의 허락을 받았다는 이유로 범죄 목적으로 주거에 들어갔음에도 불구하고 주거침입죄로도 처벌할 수 없어 범죄처벌의 공백이 생긴다.
세 번째는 건전한 상식을 가진 일반 국민의 법감정에 너무 반하는 판례라는 비판이다. 불륜남이 당신 배우자와 성관계를 하기 위하여 집에 들어왔다가 당신에게 발각되었는데도 아무런 처벌을 못한다고 한다면 국민 누가 ‘아, 그렇구나’라고 수긍하겠는가하는 점이다.
새로운 판례에 의하면 범죄목적 주거침입의 경우에도 처벌할 수 없는 공백이 생기므로 이에 대한 적절한 판례 보완이 필요하다. 다만 불륜은 범죄가 아니므로 불륜 목적의 출입을 처벌할 것인가는 ‘변화된 시대의 성적 가치관의 문제’이므로 위 논의만으로는 해결되기 쉽지 않다.
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